À qui appartient cette sandale à brides montée sur une semelle en liège? À la marque allemande Birkenstock, étoile désormais dans l'orbite de LVMH? À tous ceux qui la chaussent comme Leonardo DiCaprio en Californie ou Barbie dans son film à l'eau de rose? Pour certains juges, ce modèle iconique de sandales est protégé par le droit d'auteur au même titre qu'une œuvre d'art; d'autres sont d'avis contraire.

Une réponse claire serait décisive pour les consommateurs qui boudent les originaux et préfèrent s'acheter des imitations, sans pour autant se sentir coupables et passer pour des hors-la-loi. Les duplications de Birkenstock ont explosé, sur internet comme en ville. Un phénomène qui en dit long sur l'économie des «dupes», mot forgé, tout comme les «Birks», par raccourci. Si ces mots tronqués ne vous parlent pas, vous avez sans doute connu l'époque où ces mêmes sandales étaient alors réservées aux hippies et aux professionnels de la santé.

Nous verrons aussi que la divergence entre les juges révèle un paradoxe économique: en cherchant à faire de ses sandales un objet de désir, Birkenstock n'a-t-elle pas favorisé le succès même des dupes?

Du quasi orthopédique au quasi-luxe

Rien ne vaut le cinéma pour percevoir l'incroyable transformation de l'image des Birkenstock. Rapprochons deux scènes du film Barbie. Dans l'une (ci-dessous), l'héroïne doit choisir entre une paire d'escarpins rose –dix centimètres de talon au moins– et une paire de sandales marron à double lanière sans aucun glamour. Un dilemme se pose alors: si elle opte pour les stilettos, elle reste définitivement à BarbieLand; en se décidant pour les sandalettes, elle rejoint la vraie vie.

Dupée, Barbie est forcée de prendre le modèle moche. On la retrouve dans la scène finale (voir ci-dessous) sortant d'une voiture en tenue urbaine décontractée chic avec, au pied des Birkenstock rose pâle à grandes boucles. Exit l'image de la contre-culture et de la chaussure pour infirmière. Vive la mode du design rustique, authentique et confortable! Le ringard est devenu tendance. Une chance pour moi qui ai pu ressortir sans honte mes vieilles «Birks-sabot», dont la forme rappelle une pomme de terre.

L'entreprise allemande pluricentenaire a su accompagner les nouveaux traits de la mode. Citons en néophyte de la chose: le culte du moche (pensez aux Crocs); la soif de coolitude et de bien-être; la valorisation du confort; et même la recherche du non-look parfait (le style normcore disent les Anglo-Saxons).

Birkenstock a surtout mené une stratégie typique du monde du luxe:

• Collaboration avec la haute couture pour l'image (par exemple: Dior, Valentino);
• Fabrication maintenue dans le pays d'origine (l'Allemagne) pour l'authenticité;
• Contrôle de la distribution avec des magasins en propre pour garantir la qualité de service et empêcher les remises.

Enfin, les prix ont sans cesse été poussés vers le haut. En augmentant celui des modèles ordinaires au-delà de l'inflation, mais avant tout en développant des versions nouvelles beaucoup plus chères, à l'instar des sandales de Barbie à grandes boucles ou en jouant sur les coloris (mauve, argent, taupe, etc.), les qualités de cuir et les éditions limitées.

La famille Arnault au capital

Cette stratégie s'est vue renforcée avec la prise de contrôle de Birkenstock en 2021 par des investisseurs privés, dont la société financière de la famille Arnault. Puis la marque est entrée en fanfare à la Bourse de New York, en octobre 2023, grâce à des perspectives alléchantes tant sur l'accélération de la transformation des sandales en produit premium, voire de luxe, mais aussi grâce à la capacité anticipée de l'entreprise d'en fixer le prix sans trop se préoccuper de la concurrence. Les résultats financiers espérés ne seront cependant pas au rendez-vous: le cours de l'action n'a toujours pas décollé de son niveau d'introduction.

L'imitation d'un produit renommé et cher n'est pas un phénomène nouveau. Mais elle s'est longtemps cantonnée à de la pure contrefaçon avec nom de la marque et copie plus ou moins réussie des autres signes distinctifs de l'original. À l'inverse, les dupes ne cherchent pas à passer pour vrais, ni à tromper le consommateur et son entourage sur la marchandise.

Les dupes se contentent d'épouser le style et de s'inspirer de la forme des produits à succès. Pas d'inscription du logo, du monogramme ou de la marque permettant à l'acheteur de faire valoir qu'il possède le vrai produit. Le consommateur de dupes cherche plutôt à montrer qu'il n'a justement pas acheté un original. Il adresse un pied de nez aux marques premium et de luxe. Il cherche bien sûr aussi à réaliser des économies. Bref, il dupe.

Et le dupe fut

TikTok devient l'accélérateur de la culture et du marché des dupes au début des années 2020, au moment même où Birkenstock réalise son rapprochement avec le monde du luxe. Le réseau social devient la plateforme centrale de recommandation de dupes, qu'il s'agisse de rouge à lèvres, de meubles ou de chaussures. Ses vidéos avec le mot-clic #dupes comptent plusieurs milliards de vues. Les magazines de mode et les journaux économiques s'intéressent aussi de près au phénomène des dupes.

Dès lors, les efforts de l'entreprise pour rendre les Birkenstock désirables afin de renforcer son pouvoir sur les prix contribuent paradoxalement à favoriser la prolifération des dupes. Ils accentuent les incitations culturelles et économiques à y recourir.

Birkenstock contre-attaque

Pour tenter de contenir la concurrence des dupes, Birkenstock va multiplier les procès contre les imitateurs de ses sandales pour infraction au droit d'auteur. Une stratégie juridique maligne, car ce droit de propriété intellectuelle confère une très longue protection. La plupart des modèles historiques de Birks ont bénéficié d'une exclusivité pour leur forme générale, mais elle a expiré. Comme pour le brevet d'invention, la durée conférée par le droit des modèles et dessins ne peut pas en effet dépasser vingt-cinq ans. Rien à voir avec le droit d'auteur qui ne s'éteint que soixante-dix ans après le décès du créateur de l'œuvre. En l'occurrence, ici, Karl Birkenstock lui-même (né en 1936).

En Allemagne, l'entreprise a perdu la contre-attaque contre ses imitateurs. La Cour fédérale de justice a jugé en effet qu'aucun de ses modèles de sandale ne pouvait être considéré comme des œuvres d'art. Attention: si cela vous paraît sans doute évident, cela ne l'est pas! De premières instances avaient rendu des décisions contraires (l'une favorable et l'autre défavorable pour Birkenstock). En outre, le droit d'auteur couvre bien les œuvres de l'art appliqué comme des meubles et des vêtements et non seulement la littérature ou la peinture.

Le rejet de la Cour fédérale allemande est motivé par l'absence d'éléments artistiques. Résumons en une phrase sa décision de vingt-cinq pages en disant qu'elle juge que le design des sandales provient de considérations fonctionnelles et ergonomiques et non d'un choix créatif et d'une conception artistique.

Original ou pas?

Moins d'un an après, dans un autre litige contre les dupes, un tribunal néerlandais va reconnaître que Birkenstock dispose bien d'un droit d'auteur pour ses sandales. Plus précisément, pour certains modèles comme l'Arizona porté par Barbie, mais pas pour d'autres à l'instar de mes sabots en forme de pomme de terre. Comment s'y retrouver? Pas facile, mais essayons.

Les juges néerlandais considèrent que le modèle Arizona est une création originale qui reflète la personnalité de son auteur, le fameux Karl Birkenstock déjà évoqué plus haut. Cette sandale n'est pas seulement le résultat de contraintes techniques que l'ergonomie et l'orthopédie imposeraient. L'Arizona est une combinaison de choix originaux en particulier pour le lit du pied (très parlante expression à ne pas confondre avec le pied du lit!), le liège laissé apparent et les brides d'une seule pièce de cuir.

Document fourni par l'auteur

Pas de droit d'auteur en revanche pour le sabot, car les juges pointent l'existence d'un modèle similaire à quelques différences près, modèle d'un autre fabricant mis sur le marché antérieurement. Ironie du sort, le sabot de Birkenstock, un de ses modèles les plus vendus, serait donc un dupe!

Un droit d'auteur trop protecteur?

L'économiste apporte en revanche une position nette et tranchée: pas de droit d'auteur pour les Birks! En analyse économique, le droit de la propriété intellectuelle est vu comme un équilibre entre innovation et diffusion. Il incite l'innovation en accordant une exclusivité à l'inventeur et au créateur, mais cette rente de monopole est temporaire afin de faciliter la diffusion.

L'accès devient libre et gratuit au bout d'un certain laps de temps (vingt-cinq ans donc) pour le brevet et les modèles et dessins, mais plus d'un siècle pour le droit d'auteur car ses héritiers en bénéficient aussi. Une durée vraiment excessive. Les efforts du créateur ne sont pas motivés uniquement, ni même principalement sans doute, par l'argent qu'il pourrait gagner; encore moins par le souci d'enrichir ses descendants. La célébrité et la reconnaissance jouent. Dans mon cas, par exemple, je n'ai pas rédigé un ouvrage sur l'économie de la propriété intellectuelle pour l'argent. Sa version anglaise est même en accès libre et gratuit pour qu'il soit plus lu.

«Birkenstock - Karambolage», Arte, 5 avril 2024.

Il est désormais bien connu que l'allongement historique de la durée de protection offerte par le droit d'auteur est avant tout le résultat de lobbying des ayants droit, en particulier de Walt Disney Company, peu désireuse de voir Mickey et Donald tomber dans le domaine public. Par ailleurs, le monopole temporaire bloque également les innovations de seconde génération, alors qu'elles pourraient apporter des améliorations bienvenues.

Imaginons Birkenstock empêché par son concurrent initial de commercialiser son modèle de sabot jusqu'au milieu du siècle prochain. L'entreprise subirait un manque à gagner, mais les consommateurs seraient aussi perdants avec un choix de couleur et de matériau sans doute restreint, sans parler du prestige de la marque pour ses sabots préférés.

Bref, oui à la protection des Birks par le droit des modèles et des dessins qui offre un monopole temporaire de courte durée. Mais non à celle défavorablement trop longue du point de vue du bien-être social, soit le nom donné à l'intérêt général en économie.

Finalement, la question est moins de savoir si les dupes copient les Birks que si Birkenstock n'a pas créé les conditions de leur succès. À force de transformer une sandale quasi orthopédique en objet de désir, la marque a rendu les dupes désirables eux aussi. Qui dupe qui?

En attendant que les juristes tranchent, chacun reste libre cet été de voter avec ses pieds: chausser des «Birks», des imitations… ou, tout simplement, des tongs ou des Crocs (j'ai d'ailleurs vanté dans ces colonnes la vertu des premières et dénoncé les secondes comme la pire des inventions).

François Lévêque est professeur d'économie à l'École des mines de Paris - PSL.

Cet article est republié à partir de The Conversation sous licence Creative Commons. Lire l'article original.