La Loi sur la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones (DNUDPA) affirme que ces peuples ont le droit au consentement préalable, libre et éclairé avant tout projet impactant leurs terres et leurs cultures, mais un expert légiste explique pour autant qu'elle ne leur donne pas un droit de veto.

La responsabilité de consultation a été premièrement établie lors d'une jurisprudence canadienne en 2004 par la Cour suprême, dans une cause qui opposait la Nation Haïda au gouvernement de la Colombie-Britannique.

Depuis, la Colombie-Britannique et le Canada ont tous les deux adopté des lois mettant en vigueur la DNUDPA, en 2019 et 2021 respectivement.

Il faut que la consultation [ait] une intention véritable de la part de la Couronne de comprendre si les accommodements peuvent être faits et, si oui, de faire ceux qui sont raisonnables au moins, explique M^e Ryan Beaton, un avocat spécialisé en droits autochtones et professeur associé en droit à l’Université de la Colombie-Britannique.

Si le gouvernement ne remplit pas son obligation de consulter véritablement les peuples autochtones, des projets peuvent être stoppés, assure M^e Beaton.

C’est ce qui est arrivé lors du premier essai du gouvernement canadien de réaliser une expansion du pipeline Trans Mountain, qui a été bloquée par la Cour fédérale en 2018.

Ce n'était pas une consultation véritable. Il n’y avait pas d'intention véritable de comprendre les soucis et d'y répondre. Donc la cour a dit que ce n’est pas acceptable, explique M^e Beaton.

Des dirigeants autochtones marchent avec des milliers de personnes pour s'opposer à l'expansion du pipeline Trans Mountain à Burnaby, en Colombie-Britannique, en mars 2018. (Photo d'archives)

Photo : La Presse canadienne / Darryl Dyck

Alors que Mark Carney veut accélérer des grands projets d’infrastructures pour contrer l’impact des tarifs douaniers américains, plusieurs représentants de nations autochtones ont invoqué une violation de leurs droits constitutionnels.

Selon M^e Beaton, le droit de consultation a changé la donne pour les peuples autochtones.

C'est devenu quand même un outil qui est utilisé souvent par les Premières Nations. Ça peut mettre de la pression sur le promoteur d'un projet et sur la Couronne. Il y a un risque que tout soit renversé ou que le projet n'avance pas, ou qu'il y ait des délais, donc ça donne un certain levier aux Premières Nations.

Cependant, la responsabilité de prouver qu’une consultation n’était pas adéquate repose sur les peuples autochtones. Et si la cour détermine que la Couronne a suffisamment consulté les peuples autochtones, un projet peut tout de même aller de l'avant.

C'est d'ailleurs ce qui est arrivé ultimement avec la construction du prolongement du pipeline Trans Mountain. Après que la Cour fédérale a stoppé le projet en 2018, Ottawa a tenté une seconde fois et, en 2020, la Cour d'appel fédérale a jugé que le gouvernement avait effectué des consultations raisonnables et véritables.

La construction du prolongement du pipeline Trans Mountain à Abbotsford, en Colombie-Britannique, le 3 mai 2023. (Photo d'archives)

Photo : La Presse canadienne / Darryl Dyck

M^e Beaton explique en outre que prouver qu'il n'y a pas eu suffisamment de consultations peut être compliqué. [Le] fardeau, cela appartient aux peuples autochtones qui ne sont pas satisfaits d'amener ça devant les tribunaux. Donc c'est quand même un très lourd fardeau au niveau des ressources et du temps. Mais c'est une option.

Selon M^e Beaton, le consentement peut être assez flou comme concept. Il peut aussi devenir très complexe : Le consentement de qui? Ça devient un peu compliqué… s'il y a des intérêts différents entre différentes Premières Nations.

Le prochain test du concept judiciaire de la consultation pourrait bien avoir lieu dans le cadre du nouveau projet de pipeline proposé entre l’Alberta et la côte ouest. Alors que l’Alberta vient de créer un site web pour faciliter l’avancement du projet, plusieurs Premières Nations continuent de s’y opposer fermement.

D'après les informations de Julie Landry