La Cour suprême du Canada étudie la possibilité de permettre aux juges d’identifier les atteintes aux droits et aux libertés fondamentaux dans des lois pourtant soustraites au contrôle judiciaire par la disposition de dérogation de la Charte canadienne — comme la Loi sur la laïcité de l’État québécois — au moyen de jugements déclaratoires. Et le Procureur général du Québec (PGQ) en fait tout un cas.

« On invite la Cour à entrer dans l’arène politique pour rendre un jugement dans le but d’influencer les élus, puis l’électorat. […] Ce n’est pas le rôle de la Cour de trancher une question politique qui n’est pas justiciable », a martelé l’avocate du gouvernement québécois, Isabelle Brunet, devant les sept juges du plus haut tribunal du pays chargés d’examiner la constitutionnalité de la loi 21.

Le jugement déclaratoire permet aux tribunaux d’établir la violation d’un droit sans pour autant suspendre ou invalider la loi contestée.

« Le jugement déclaratoire est en soi une réparation », indique la professeure experte en droit constitutionnel à l’Université de Montréal Karine Millaire. Elle rappelle l’affaire Omar Khadr, un citoyen canadien détenu dans des conditions extrêmes par les autorités américaines à Guantánamo, qui avait animé la Cour suprême il y a plus de 15 ans.

« La Cour suprême s’était dit : je ne peux pas ordonner le rapatriement parce que là, ça irait au-delà de ce que je peux faire comme tribunal, mais je vais quand même rendre un jugement déclaratoire à l’effet que de le maintenir à Guantánamo, c’est une violation injustifiée de ses droits », relate l’avocate, qui a, elle aussi, plaidé devant la Cour suprême cette semaine. « En soi, c’est une réparation. Les dommages pourraient être une autre réparation, ensuite », ajoute-t-elle.

Plusieurs crieraient victoire si la Cour suprême écrivait noir sur blanc que la loi 21, adoptée par l’Assemblée nationale du Québec le 16 juin 2019, puis contestée dès le lendemain, enfreint la Charte, et ce, même si la loi, et l’interdiction du port de signes religieux visant certains employés de l’État qui y figure, continue de s’appliquer.

Mais, aux yeux du Québec, les tribunaux sèmeraient la « confusion », en plus de « miner la primauté du droit », s’ils s’employaient à égrener les violations aux droits et libertés de lois « blindées » par la disposition de souveraineté parlementaire — et toujours en vigueur —, comme la Loi sur la laïcité de l’État québécois (« loi 21 ») ou encore la Loi sur la langue officielle et commune du Québec, le français (« loi 96 »).

« Cette loi-là pourrait être perçue comme illégitime », a fait valoir M^e Isabelle Brunet dans un ballet de dizaines d’avocats vêtus de toges noires et de chemises, cols et rabats blancs. « Ça pourrait justement amener une personne à ne pas respecter la loi, étant donné l’opinion de cette cour », a-t-elle poursuivi.

Selon le PGQ, le « contrôle judiciaire » des lois 21 et 96, et peut-être de la Loi sur le renforcement de la laïcité au Québec (projet de loi 9), si l’Assemblée nationale l’adopte, doit se limiter à « examiner si les conditions de forme » d’emploi de la disposition de dérogation « ont été respectées ».

Une loi peut déroger aux articles 2 et 7 à 15 de la Charte canadienne pour une durée de cinq ans si le Parlement québécois le décide le jour de son adoption ou après, a-t-elle résumé.

En marge du 40^e anniversaire de la Charte, le juge en chef Richard Wagner rappelait au Devoir que la disposition de dérogation est le fruit d’un « compromis politique » entre des élus du fédéral et des provinces, sauf le Québec. « J’interprète la réflexion de ces gens-là — c’était une soupape qui permettait d’assurer pour toujours la souveraineté du Parlement ou de la législature », a souligné le magistrat, non sans ajouter que cette disposition, prévue à l’article 33 de la Loi constitutionnelle de 1982, est « quand même un article de portée précise ».

Cette semaine, le juge Nicholas Kasirer a indiqué que « le point » d’éventuels jugements déclaratoires sur des lois revêtues de la disposition de dérogation de la Charte canadienne serait strictement de « faire un constat » du genre « il ne fait aucun doute que la Loi 21 […] empiète lourdement sur les droits à la liberté de conscience et de religion ». (Une formule qu’il a reprise de la décision du juge de la Cour supérieure Marc-André Blanchard de 2021.)

« Le “constat” qu’il fait contourne, puis met à mal, finalement, le fameux compromis historique », lui a rétorqué Isabelle Brunet.

L’avocat du gouvernement canadien, Guy J. Pratte, s’est affairé à rejeter les principales prétentions du gouvernement québécois.

Selon lui, « les citoyens ont le droit de savoir, de la part des tribunaux, ce qu’il en est […] des atteintes qui ont pu avoir lieu pendant la durée de la dérogation », peu importe si leurs décisions suscitent des « conséquences politiques » ou non. « Le but de l’intervention d’une cour supérieure n’est jamais d’influencer le discours politique, mais de dire les droits. Les citoyens et les législateurs décideront, avec l’information pertinente venant du seul arbitre déterminant, ce qu’ils feront avec cette conclusion-là », a-t-il déclaré.

Pour le gouvernement québécois, la population n’a pas besoin de l’avis de la cour pour faire reculer un gouvernement qui, selon elle, ferait un usage fautif de la disposition de dérogation de la Charte canadienne.

Pour preuve, Isabelle Brunet a rappelé la loi spéciale par laquelle le premier ministre conservateur Doug Ford a imposé une convention collective aux travailleurs de l’éducation et leur a interdit d’exercer leur droit de grève.

« Ça a créé un tollé, un ressac. Puis, le législateur a fait marche arrière. Alors, c’est ça. Il faut faire confiance à notre démocratie », a-t-elle soutenu, à six mois des prochaines élections générales québécoises.

Cela dit, l’avocate du gouvernement du Québec a pris soin de mentionner qu’un jugement déclaratoire de la Cour suprême sur la loi 21 serait « sans effet juridique concret et purement théorique ». « Ça ne changerait rien au lendemain de votre décision. La loi demeurerait opérante. »