Une déclaration des Nations Unies autrefois considérée principalement comme un texte politique et moral serait-elle en train de transformer en profondeur le droit territorial canadien?

C’est la mise en garde lancée par Geoffrey Moyse, ancien avocat principal du gouvernement de la Colombie-Britannique qui a conseillé six gouvernements successifs en matière de droit autochtone pendant plus de 30 ans.

Dans une chronique publiée mardi dans le National Post, Moyse soutient que la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones — mieux connue sous son acronyme anglais UNDRIP, ou DNUDPA en français — est progressivement passée du statut de déclaration internationale non contraignante à celui d’instrument juridique susceptible de modifier considérablement le rapport entre les gouvernements, les Premières Nations et le territoire.

Selon lui, cette évolution fournit aujourd’hui une partie de l’assise intellectuelle et juridique au mouvement «Land Back», qui réclame la restitution de terres et un pouvoir accru des gouvernements autochtones sur leurs territoires traditionnels.

Et si la Colombie-Britannique constitue actuellement le principal laboratoire de cette transformation, le débat ne s’arrête pas aux Rocheuses.

De l’ONU au droit canadien

Lorsque l’Assemblée générale des Nations Unies a adopté la DNUDPA en 2007, le texte n’était pas en lui-même un traité imposant directement de nouvelles obligations juridiques aux tribunaux canadiens.

Le paysage a toutefois changé.

La Colombie-Britannique a adopté en 2019 sa propre Declaration on the Rights of Indigenous Peoples Act, qui affirme l’application de la Déclaration aux lois provinciales et oblige le gouvernement à prendre les mesures nécessaires pour rendre celles-ci compatibles avec ses principes.

Ottawa a suivi en 2021 avec la Loi sur la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones. Celle-ci affirme la DNUDPA comme un instrument international relatif aux droits de la personne ayant «application en droit canadien» et oblige le gouvernement fédéral à travailler à rendre les lois canadiennes compatibles avec elle.

L’évolution ne s’est pas limitée aux gouvernements.

Dans une importante décision rendue en 2024 — qui concernait d’ailleurs une contestation provenant du Québec — la Cour suprême du Canada a affirmé que la DNUDPA avait été incorporée au «droit positif» canadien par la loi fédérale.

C’est précisément cette transformation qui inquiète Moyse.

À ses yeux, un document conçu à l’origine comme une déclaration internationale de principes risque maintenant d’être utilisé pour établir des droits beaucoup plus vastes que ceux traditionnellement reconnus par l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982.

Des droits territoriaux beaucoup plus larges?

L’article 35 reconnaît et confirme les droits ancestraux et issus de traités des peuples autochtones du Canada.

Au fil des décennies, la Cour suprême a élaboré une jurisprudence complexe afin de déterminer comment ces droits doivent être démontrés et comment ils coexistent avec l’autorité de l’État.

La DNUDPA emploie toutefois un langage particulièrement ambitieux.

Son article 26 prévoit notamment que les peuples autochtones ont droit aux terres, territoires et ressources qu’ils possèdent, occupent ou utilisent traditionnellement. L’article 4 reconnaît un droit à l’autonomie gouvernementale pour leurs affaires internes et locales.

L’article 32 prévoit pour sa part que les États doivent consulter les peuples autochtones afin d’obtenir leur consentement préalable, donné librement et en connaissance de cause avant l’approbation de certains projets touchant leurs terres, territoires ou ressources.

Pour Moyse, le danger apparaît lorsque ces principes sont interprétés non plus comme des objectifs de réconciliation, mais comme des droits juridiques directement applicables.

Il estime que deux idées commencent ainsi à s’imposer en Colombie-Britannique : qu’une communauté autochtone revendiquant un territoire traditionnel disposerait d’un droit de propriété sur ses terres et leurs ressources, et qu’elle posséderait également une autorité politique lui permettant de contrôler ce qui peut y être fait.

La combinaison des deux pourrait aller très loin.

Le mouvement «Land Back» ne signifierait alors plus simplement la restitution volontaire de certaines terres publiques ou la conclusion d’ententes avec les gouvernements. Il pourrait signifier la reconnaissance progressive d’une forme de juridiction territoriale autochtone parallèle à celle des gouvernements provinciaux.

Le précédent qui inquiète les propriétaires

Cette inquiétude a pris une nouvelle dimension avec l’affaire Cowichan Tribes v. Canada, rendue en août 2025.

Après un procès gigantesque de plus de 500 jours, la Cour suprême de la Colombie-Britannique a reconnu un titre ancestral cowichan sur environ 732 acres dans le secteur de Richmond, près de Vancouver.

Le jugement est particulièrement important parce que le territoire visé comprend non seulement des terrains appartenant aux gouvernements, mais également des propriétés privées détenues en pleine propriété.

La Cour n’a pas annulé les titres des propriétaires privés, puisque les Cowichan ne demandaient pas cette réparation contre eux. Elle a cependant conclu que l’existence d’un titre en fief simple n’avait pas éteint le titre ancestral et que certaines concessions historiques de terres constituaient une atteinte injustifiée à ce dernier.

Les titres détenus par le gouvernement fédéral et la Ville de Richmond sur certaines terres ont même été déclarés défectueux et invalides.

La décision est maintenant contestée en appel. Ottawa a lui-même indiqué que ses conséquences potentielles sur la propriété privée justifiaient d’obtenir davantage de clarté juridique.

Pour Moyse, l’affaire illustre néanmoins ce qui peut arriver lorsque des conceptions territoriales autochtones rencontrent un système de propriété que la population croyait depuis longtemps établi.

Du devoir de consulter au consentement

La question du consentement est peut-être encore plus importante pour le développement économique.

Le droit canadien reconnaît depuis longtemps un devoir de consultation de la Couronne lorsque des décisions risquent de porter atteinte aux droits ancestraux ou issus de traités.

Mais consulter n’est pas nécessairement obtenir la permission.

Or, plusieurs dispositions de la DNUDPA font explicitement référence au consentement préalable, libre et éclairé.

La distinction est immense.

Moyse craint qu’une interprétation expansive de ce principe finisse par donner aux gouvernements autochtones un pouvoir déterminant sur des projets réalisés dans d’immenses territoires traditionnels, même lorsqu’aucun titre ancestral n’a encore été établi par les tribunaux.

En Colombie-Britannique, la question n’est déjà plus entièrement théorique. La loi provinciale permet au gouvernement de conclure avec des gouvernements autochtones des ententes de prise de décision conjointe ou fondée sur le consentement. Le gouvernement britanno-colombien explique lui-même que, dans une entente fondée sur le consentement, le gouvernement provincial et le gouvernement autochtone doivent tous deux approuver un projet avant qu’il puisse aller de l’avant.

Pour Moyse, c’est précisément ici que la réconciliation risque de devenir une transformation fondamentale du partage de l’autorité sur le territoire.

Pourquoi le Québec devrait suivre ce débat

La situation juridique du Québec n’est pas identique à celle de la Colombie-Britannique.

Cette dernière s’est dotée de sa propre loi provinciale d’application de la DNUDPA et une très grande partie de son territoire demeure visée par des revendications autochtones en raison de son histoire particulière en matière de traités.

Mais le Québec n’est pas pour autant extérieur au débat.

La loi fédérale sur la DNUDPA s’applique au gouvernement et aux lois du Canada, et la Cour suprême a déjà donné une portée juridique importante à son incorporation en droit canadien.

Surtout, les questions soulevées par Moyse sont directement pertinentes dans une province où les grands projets hydroélectriques, miniers, forestiers, routiers et énergétiques croisent régulièrement des territoires revendiqués par les Premières Nations et les Inuit.

Le débat dépasse donc largement la restitution symbolique de quelques parcelles de terrain.

Il concerne une question beaucoup plus fondamentale : qui détient ultimement le pouvoir de décider de l’utilisation du territoire?

Pendant des décennies, le droit canadien a tenté de répondre à cette question en conciliant les compétences des gouvernements avec les droits ancestraux et issus de traités protégés par la Constitution.

Selon Geoffrey Moyse, la DNUDPA introduit maintenant une autre logique, potentiellement beaucoup plus vaste : propriété des territoires traditionnels, autonomie gouvernementale et consentement préalable aux décisions qui les concernent.

La grande inconnue sera désormais de savoir jusqu’où les tribunaux accepteront de pousser cette logique.

Car si les articles de la DNUDPA consacrés à l’autonomie, au territoire et au consentement commencent à être appliqués comme des droits juridiques pleinement exécutoires, prévient Moyse, «Land Back» pourrait cesser d’être principalement un slogan militant pour devenir l’un des plus importants débats constitutionnels et territoriaux au Canada.